Benefícios por Incapacidade: pedidos subsidiários, alternativos e fungibilidade!

Olá, pessoal! Vocês estão bem? 

O blog de hoje é direcionado ao campo processual. A ideia aqui é pensar um pouco sobre algo que não costuma ser sugerido.

Vamos lá:

Quando falamos em benefícios por incapacidade, estamos falando de três prestações:

• Aposentadoria por incapacidade permanente;

• Auxílio por incapacidade temporária;

• Auxílio-acidente;

COMO FAZER OS PEDIDOS NA INICIAL?

É certo que há hipóteses em que é possível estruturar a petição inicial requerendo benefício específico, de acordo com as informações do caso concreto.

Ocorre que nem sempre essa constatação é viável no momento de fazer a inicial. Na imensa maioria dos casos, penso, é possível especificar o pedido (qual benefício) apenas após a perícia médica.

Pedidos subsidiários

Quando elaboro uma petição inicial de concessão ou restabelecimento de benefício por incapacidade, costumo incluir todos os benefícios no pedido, organizando de maneira subsidiária, com ordem de preferência para cada um.

Essa prática vem amparada no art. 326 do Código de Processo Civil:

Art. 326. É lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, quando não acolher o anterior.

[...]

Fazendo assim, elenco os pedidos de forma subsidiária, com ordem de preferência: quero o deferimento do primeiro; caso não seja possível, então o segundo, e assim por diante…

Para visualizarmos na prática, em uma petição inicial de concessão de benefício por incapacidade, geralmente organizo os pedidos dessa forma:

ISTO POSTO, REQUER:

5) O julgamento da demanda com TOTAL PROCEDÊNCIA, a fim de que seja o INSS condenado a:

5.1) Subsidiariamente:

5.1.1) Conceder aposentadoria por incapacidade permanente e sua eventual majoração de 25% à parte Autora, a partir da data da efetiva constatação da incapacidade total e permanente;

5.1.2) Conceder o benefício de auxílio por incapacidade temporária à parte Autora, a partir da data da efetiva constatação da incapacidade;

5.1.3) Conceder auxílio-acidente, na hipótese de mera limitação profissional;

5.2) Pagar as parcelas vencidas e vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais e moratórios, incidentes até a data do pagamento;

[...]

Com a organização acima, temos a seguinte ordem de hierarquia entre os pedidos:

• Primeiro: aposentadoria por incapacidade permanente. Caso não seja possível…
• Segundo: auxílio por incapacidade temporária. Caso não seja possível…
• Terceiro: auxílio-acidente

Pois bem! Aqui devemos ter atenção, pois é importante ter esse conhecimento.

Vou dividir em dois pontos:

Ao estabelecermos ordem de preferência entre os pedidos, estamos manifestando nossa preferência.

Então, PRIMEIRO PONTO: se há ordem subsidiária de pedidos, o deferimento do segundo ou terceiro configura necessariamente o indeferimento ao primeiro pedido. Nesses casos, há juízes que entendem pela sucumbência recíproca do requerente, pois “perdeu” quanto ao pedido “principal”.

Nesse sentido, se o segurado não possui gratuidade da justiça, eventualmente poderá ser condenado aos ônus da sucumbência. Sei que no âmbito dos Juizados Especiais Federais não há sucumbência em primeiro grau, apenas em segunda instância na hipótese de recorrente vencido. 

Mas se a ação tramita pelo procedimento comum, há possibilidade de condenação desde a primeira instância.

Tenho convicção de que a maior parcela daqueles que buscam benefícios por incapacidade se enquadram nos critérios para deferimento da Gratuidade da Justiça, então não haveria problema. 

Mas ter esse conhecimento é necessário.

E o SEGUNDO PONTO decorre do primeiro: na hipótese de não ser acolhido o primeiro pedido, e sim o segundo ou terceiro, temos interesse recursal para interposição de recurso (inominado ou apelação), pois houve sucumbência, ainda que mínima.

E quanto aos pedidos alternativos?

Os pedidos alternativos encontram previsão no parágrafo único do mesmo art. 326/CPC:

Art. 326. [...]

Parágrafo único. É lícito formular mais de um pedido, alternativamente, para que o juiz acolha um deles.

Aqui ocorre de forma diversa dos pedidos subsidiários. Na inicial, podemos organizar trocando apenas os termos subsidiariamente por alternativamente:

ISTO POSTO, REQUER:

5) O julgamento da demanda com TOTAL PROCEDÊNCIA, a fim de que seja o INSS condenado a:

5.1) Alternativamente:

5.1.1) Conceder aposentadoria por incapacidade permanente e sua eventual majoração de 25% à parte Autora, a partir da data da efetiva constatação da incapacidade total e permanente;

5.1.2) Conceder o benefício de auxílio por incapacidade temporária à parte Autora, a partir da data da efetiva constatação da incapacidade;

5.1.3) Conceder auxílio-acidente, na hipótese de mera limitação profissional;

5.2) Pagar as parcelas vencidas e vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais e moratórios, incidentes até a data do pagamento;

Quando pedimos alternativamente ao invés de subsidiariamente, o juiz pode deferir qualquer um deles, sendo que não há ordem de preferência.

Novamente, dividirei em dois pontos.

PRIMEIRO: se não existe ordem de preferência entre eles, entende-se como satisfeito o requerente pelo deferimento de qualquer um, de sorte que não haverá sucumbência do requerente quanto aos demais. Nessa situação, o INSS deverá suportar a integralidade dos ônus sucumbenciais.

E o SEGUNDO deriva do primeiro: não havendo sucumbência do requerente, NÃO HÁ INTERESSE RECURSAL! Quero dizer, se você pede alternativamente a concessão de benefícios por incapacidade, não existe possibilidade de recurso em razão do deferimento do “menos vantajoso”, pois você pediu “qualquer um deles”, dando-se por satisfeito pelo acolhimento de um, independentemente de qual.

Por que pedir todos os benefícios, já que existe fungibilidade?

Esse é um ponto muito interessante! É certo que no direito previdenciário temos a fungibilidade entre os benefícios de:

• Aposentadoria por incapacidade permanente;

• Auxílio por incapacidade temporária;

• Auxílio-acidente;

• Benefício Assistencial.

Aliás, escrevi sobre essa matéria recentemente. Convido você a fazer a leitura:

• https://www.prevlaw.com/noticias/fungibilidade-entre-beneficios-por-incapacidade-e-beneficio-assistencial

Já que existe fungibilidade, por qual motivo solicitar todos na petição inicial?

A resposta é simples: porque você não pode contar com o Judiciário. 

Muito embora a fungibilidade seja matéria pacífica na jurisprudência, há juízes que pensam de forma diversa. A título de exemplo, trago este precedente, no qual uma Turma Recursal entendeu que se aplica a fungibilidade apenas se o pedido consta na inicial:

[...] 2. HÁ FUNGIBILIDADE ENTRE OS BENEFÍCIOS DE AUXÍLIO-DOENÇA, APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, AUXÍLIO-ACIDENTE E BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, DESDE QUE TAL PEDIDO CONSTE EXPRESSAMENTE NA INICIAL, CABENDO AO MAGISTRADO CONCEDER À PARTE O BENEFÍCIO LEGALMENTE ADEQUADO ÀS CONDIÇÕES QUE TENHAM SIDO DEMONSTRADAS. 3. ESTE NÃO É O CASO DOS AUTOS, VISTO QUE NÃO HOUVE QUALQUER MENÇÃO DA PARTE AUTORA QUANTO A PEDIDO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL NA INICIAL, O QUE TORNA A SENTENÇA EXTRA PETITA. 4. RECURSO DA PARTE RÉ PROVIDO. ( 5005146-24.2020.4.04.7101, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS, Relator ANDRÉ DE SOUZA FISCHER, julgado em 10/12/2021)

A mim, esse julgado não faz o menor sentido. Fungibilidade em matéria previdenciária consiste na concessão de um, quando requerido outro.

Se há necessidade de constar o pedido na inicial, não estamos falando em fungibilidade, portanto. 

Fiquei com dúvida. O que devo fazer para me “proteger”?

Para se resguardar de entendimentos judiciais bizarros quanto à inexistência de fungibilidade, uma sugestão é você incluir na sua petição inicial um tópico específico sobre ela, e nos pedidos incluir os quatro benefícios em que essa prática é possível:

• Aposentadoria por incapacidade permanente;

• Auxílio por incapacidade temporária;

• Auxílio-acidente;

• Benefício Assistencial.

Pessoal, escrevi o blog de hoje com o intuito de ampliar o seu conhecimento sobre a prática de benefícios por incapacidade na via judicial.  

Então, a pertinência de formular pedidos subsidiários ou alternativos e discorrer sobre a fungibilidade deve ser avaliada conforme o caso concreto.

Modelo de Petição:

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